terça-feira, 17 de abril de 2012

Direito Tributário I - Fontes do Direito Tributário


Fontes do Direito Tributário

            Fonte, em direito, significa aqueles órgãos ou normas de onde vem o direito. São classificadas em:
Em sentido material: são aqueles órgãos que produzem direito. Diz-se que são o Poder Legislativo, a revolução ou o golpe de estado. No Estado Democrático de Direito, normalmente o órgão encarregado de produzir direito é o Poder Legislativo, composto por representantes eleitos. A ele incumbe a elaboração das leis, que são as fontes formais por excelência do direito. Nas democracias parlamentares, tal é a tarefa do Parlamento. A representação para fins legislativos tem formas de participação popular direta na elaboração das leis, como o plebiscito, a iniciativa popular e o referendo ou veto popular (previstos no art.14, I, II e III, da Constituição e na Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998).

            O Presidente da República exerce poder de fonte do direito através de medidas provisórias (apesar de a Emenda Constitucional n.32, de 11 de setembro de 2000, restringir um pouco o uso delas).
            Outras fontes materiais: a revolução (que altera estruturas sociais e econômicas), o golpe de estado (no Brasil em 1937 e 1964, com a ampla legislação decorrente).
Em sentido formal: normas ou usos donde provém o direito. São: a lei em sentido lato, os tratado e convenções internacionais e as normas complementares da legislação tributária.
1. Lei em Sentido Lato:
            Todos os atos normativos, ou ato que contêm disposições gerais, aplicáveis indistintamente a todos que se encontrem nas situações previstas em lei.
1.1 Constituição:
A Constituição é o Código político da Nação, a lançar as bases do Estado, traçar seus objetivos e princípios. Segundo José Afonso da Silva, a Constituição é “o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado".
            A Constituição é constantemente alvo de emendas, algumas muito amplas, e que, em muitos aspectos, desfiguram completamente o texto constitucional.
            A constituição não cria quaisquer tributos, apenas defere competência, a uma ou mais pessoas jurídica de direito público, para criá-los, por lei ordinária, via de regra, após lei complementar de normas gerais (art. 146, III, a) defini-los, bem como seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
1.2 Emendas Constitucionais:
            As emendas constitucionais, em princípio, situam-se no mesmo plano hierárquico da Constituição.
            Nossa Constituição é do tipo rígido - não pode ser alterada pela mesma forma que as leis ordinárias. O mecanismo de sua emenda está previsto no art. 60, caput e §§1° e 2°. A Constituição pode ser emendada por proposta de um terço dos membros da Câmara ou do Senado, do Presidente da República ou de mais da metade das Assembléias Legislativas e será aprovada se obtiver o voto de três quintos dos membros de cada uma das Casas (Câmara e Senado), em dois turnos (uma votação em cada casa). A elaboração da Constituição é obra do Poder Constituinte Originário, pelo qual a Nação escolhe representantes, que se reunirão em Assembléias Constituinte, para a elaboração da Carta Política. As emendas são atribuições do poder constituinte derivado. O Poder Constituinte derivado sofre limitações, as chamadas "cláusulas pétreas", matérias que não podem ser objeto de emenda à Constituição. Na Constituição vigente, diz o art. 60, §4°, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes, os direitos e garantias individuais. Por exemplo, a proposta que abolisse os tributos próprios dos Estados, restando-lhes apenas repasses da União, seria objeto da vedação constitucional, pois tendente a abolir a Federação, pela eliminação da competência impositiva dos Estados-Membros.
1.3 Leis Complementares:
            São complementares à Constituição. A complementação das normas constitucionais que carecem de eficácia plena, incube a leis complementares.          
            Na Constituição atual, o art. 69 sintetiza: “As leis complementares são aprovados por maioria absoluta”.
            Cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.
            A lei complementar tem maior hierarquia que a lei ordinária, porque formalmente diferenciada pela Constituição, com processo legislativo com maiores exigências. Algumas matérias só podem ser alteradas por Leis Complementares – se assim dispuser a Constituição -, caso contrário o legislador pode escolher fazer a disciplina por lei complementar ou ordinária; se optar por lei complementar, esta não poderá ser modificada ou revogada por lei ordinária.
            O Código Tributário Nacional tem eficácia de lei complementar. O CTN foi aprovado como lei ordinária, é a lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. A Constituição de 1967 dispôs no art. 19, § 1º: “Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário”. Como passou a ser matéria reservada à Lei Complementar, o CTN foi recepcionado com eficácia de lei complementar.
1.4 Leis Ordinárias:
            Lei em sentido lato: abrange toda a hierarquia legislativa, da Constituição ao decreto regulamentar. Lei em sentido estrito: leis ordinárias, ou seja, aquele ato emanado pelo Poder Legislativo, apto a criar direito e obrigações e, em matéria tributária, instituir ou aumentar tributo.
            O prazo para recolhimento de tributos não é constitucional.
            As leis ordinárias são aprovadas por maioria dos votos (maioria simples), presente maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa, nos termos do art. 47 da Constituição. Como, em nível federal, nosso Poder Legislativo é bicameral (Câmara dos Deputados e Senado Federal), o projeto de lei será apreciado inicialmente na Casa de origem: se de iniciativa de deputado, na Câmara; se oferecido por senador, no Senado.
            Os projetos de iniciativa do Presidente da República, dos Tribunais, ou da pouca utilizada iniciativa popular (art. 61, § 2º) iniciam sua tramitação na Câmara. Aprovado, será remetido à sanção; rejeitado, será arquivado; se emendado, retornará à Casa de origem, para apreciação das emendas apostas pela Casa revisora. A Casa onde se concluir a votação enviará o projeto ao Presidente da República. Este, concordando com o projeto, o sancionará. Divergindo, poderá veta-lo por inconstitucional ou contrário ao interesse público. Nossa Constituição admite o veto parcial que, no entanto, deverá incidir sobre o texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (art. 66, §2º). O Presidente da República tem o prazo de quinze dias úteis para sancionar ou vetar o projeto, no todo ou em parte. Se nada fizer no prazo, o projeto é dado por sancionado, ocorrendo a chamada “sanção tácita” (art. 66 §3º).
            Vetado, o projeto será apreciado pelo Congresso Nacional, em sessão conjunta da Câmara e do Senado. O veto será rejeitado, se assim deliberar a maioria absoluta (metade mais um do total de membros de ambas as Casas, pois a sessão é conjunta), em votação secreta. Derrubado o veto, o projeto é enviado ao Presidente da República para promulgação. Se o Presidente não promulgar a lei em quarenta e oito horas, fará tal o Presidente ou o Vice-Presidente do Senado (art. 66, §7º). Tais regras constitucionais aplicam-se também ao processo legislativo para edição de leis complementares.                      
1.5 Leis delegadas:
            Estão no mesmo plano que as leis ordinárias. A elas se equiparam, exceto quanto à matéria de que podem tratar, que é mais restrita, pois lhe é vedada aquela de que trata o §1º do art. 68 da Constituição (atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, de competência privativa da Câmara dos Deputados ou Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, carreira e garantia de membros, nacionalidade, cidadania, direitos individuais, político e eleitorais e planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos; não há restrições em matéria tributária, podendo a lei delegada inclusive instituir e aumentar tributos) .
            As leis delegadas estão previstas no art. 68 da Constituição Federal. A delegação, porém, é dada pelo Congresso Nacional ao Presidente da República por solicitação deste (art. 68, caput). A delegação se fará por Resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo (matéria delegada) e os termos de seu exercício (prazo, limites etc.,), bem como se o projeto elaborado pelo Presidente da República, no exercício da delegação, deverá ser, ainda, apreciado pelo Congresso, ou não. Se a Resolução estabelecer reapreciação do projeto pelo Congresso, tal se fará em votação única, em sessão conjunta, só podendo aprova-lo ou rejeita-lo, sem poder emendá-lo.
1.6 Medidas Provisórias:
            Criada para agilizar o legislativo em casos urgentes.
            “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias”.             O STF passou a admitir, pacificamente, a reedição de medida provisória que não tenha sido apreciado pelo Congresso Nacional no prazo de trinta dias. O resultado foi imenso abuso na reedição de medidas provisórias, algumas reeditadas por mais de setenta vezes e freqüentemente com alteração de texto.          
            Como, uma vez aprovada pelo Congresso, a medida provisória se torna em lei (ordinária), esta pode instituir ou aumentar tributos.
            Não poderão ser objetos de medida provisórias as matérias que não podem ser disciplinadas por lei delegada.
            Pela nova redação dada ao caput do art. 62 da Constituição, não há mais previsão de convocação extraordinária do Congresso, se estiver em recesso. As medidas provisórias perdem eficácia se não convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável por uma só vez, por mais sessenta dias, se não encerrada sua votação (§§3º e 7º), prazos que se suspendem nos períodos de recesso do Congresso (§4º). Se a medida provisória não for apreciada no prazo de quarenta e cinco dias, entra em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso, sobrestadas todas as demais matérias na Casa que tiver tramitando (§6º). É expressamente vedada, na mesma sessão legislativa – que é anual, art. 57 -, a reedição de medida provisória rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
            O §1º do art. 62 dispõe sobre as matérias vedadas à medida provisória, tais como a nacionalidade, direitos políticos, direito penal, processual penal e processual civil, organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, planos plurianuais, etc.
            O §2º do art. 62, acrescido pela Emenda Constitucional n.32/2001, decorre que é possível a majoração de impostos por medida provisória, porém só produzirá efeitos no exercício seguinte se convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
            Por ter força de lei, a medida provisória pode criar ou aumentar tributos.
1.7 Resoluções e decretos legislativos:
            Os termos resolução e decreto legislativo são usados, às vezes, indistintamente pela própria Constituição. Em princípio, resolução seria instrumento de veiculação das deliberações de uma da Casas (Câmara ou Senado) isoladamente e decreto legislativo o daqueles atribuídos à competência do Congresso (as duas casas, conjuntamente). Por estes meios, o Congresso Nacional pratica os atos de sua competência exclusiva, atos que não necessitam de sanção do Presidente da República.
Art. 49: lista os atos de competência exclusiva do Congresso, como aprovar (ou não) tratados e convenções internacionais, que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
Art. 51: refere os atos privativos da Câmara dos Deputados, como autorizar a instauração de processo de impeachment do Presidente da República, Vice-Presidente e ministros de Estado.
Art. 52: refere os atos privativos ao Senado Federal, como suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.
            Como o Senado representa os Estados, tendo todos eles a mesma representação (três senadores), matéria tributária de interesse de mais de um Estado normalmente é atribuída à competência do Senado e disciplinada por resolução deste.
1.8 Decretos Regulamentares:
            Abaixo das leis ordinárias e atos equivalentes (medidas provisórias e leis delegadas) encontram-se os decretos regulamentares.           
            Há dois tipos de decretos: os de efeitos concretos, pelos quais o chefe do Poder Executivo pratica atos administrativos (nomear ministros, embaixadores, etc.) e os decretos regulamentares, expedidos pelo Presidente da República (governados e prefeitos, no caso de Estados e Municípios), para fiel execução das leis (CF, art. 84, IV).
            Estes últimos, por constituírem normas com caráter de generalidade, constituem fonte de direito tributário.
            Dispões o art. 99 do CTN que “o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observâncias das regras de interpretação estabelecidas”. E decreto, ato do Poder Executivo, não é lei, que é ato do Poder Legislativo. Assim, o decreto jamais poderá dispor contrariamente à lei ou dispor sobre matéria reservada à lei.

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